La ley de vacunas contra el
covid-19 y la responsabilidad estatal por daño del Estado
Fuente: A J
Con la sanción de la
Ley 2064, “Por medio de la cual se declara de interés general la estrategia
para la inmunización de la población colombiana contra la covid-19 y la lucha
contra cualquier pandemia y se dictan otras disposiciones”, surgen de inmediato
observaciones que corresponde analizar al derecho Constitucional, a la bioética
y al Derecho Médico, en cuanto a la exclusión de responsabilidad de los
fabricantes de la vacuna contra el covid-19 ante efectos adversos, como lo
señala el artículo 5º del proyecto de ley:
“Artículo quinto.
Responsabilidad de los fabricantes. Los fabricantes de vacunas contra la
Covid–19 adquiridas y suministradas por el Gobierno Nacional sólo serán
responsables por acciones u omisiones dolosas o gravemente culposas, o por el
incumplimiento de sus obligaciones de buenas prácticas de manufactura o de
cualquier otra obligación que le haya sido impuesta en el proceso de
aprobación”.
No es admisible, desde
ninguna arista, que se exima de responsabilidad alguna al fabricante de la
vacuna y asuma esa contingencia el Estado colombiano, amén de la afectación a
la salud de las personas “beneficiarias” de la vacuna. Es decir, podríamos
estar ante una experimentación en humanos, que debe ceñirse bajo los protocolos
de Helsinki y el conocido código de Núremberg.
Que el Estado asuma esa
responsabilidad de orden legal podría derivar en una serie de demandas de
reparación directa o acciones de tutela, similares a lo que sucedió con la
vacuna del virus de papiloma humano (VPH), que -dicho sea de paso- si bien no
se ha demostrado conexidad entre la vacuna y los efectos adversos que
manifiestan los pacientes, por principio de precaución solo se aplica a quienes
firmen consentimiento informado.
Por ello, teniendo el
antecedente de la vacuna del VPH, podría asumir el Estado colombiano incluso
demandas de carácter internacional, toda vez que somete a su población
desprotegida ante la vacuna que aún está en etapa experimental.
Impone también la nueva
ley un requisito adicional para poder impetrar demandas contencioso
administrativas y acceder a la justicia, creando un comité que es el que admite
o deniega si los efectos son producidos o no por la vacuna, y si estos tienen
nexo causal con la afectación en la salud de los pacientes:
“Artículo sexto.
Jurisdicción competente. La jurisdicción competente para conocer de los
procesos que inicien los particulares en los que se pretenda discutir y
compensar los daños causados por las vacunas contra la Covid-19 que hayan sido
suministradas por el Estado Colombiano, es la jurisdicción contencioso
administrativa.
Parágrafo. Será
requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción contencioso
administrativa haber agotado la vía dispuesta en el artículo cuarto de la
presente ley, y poseer respuesta del Consejo de Evaluación de las Reacciones
Adversas a las Vacunas Contra la Covid–19”.
Y el artículo 4º que
refiere el parágrafo señala lo siguiente:
“Artículo cuarto.
Consejo de Evaluación de las Reacciones Adversas a la Vacuna Contra la
Covid-19. Créase, como parte del Instituto de Evaluación de Tecnologías en
Salud – IETS, el Consejo de Evaluación de las Reacciones Adversas a la Vacuna
Contra la Covid–19, para las vacunas que hayan sido suministradas por el Estado
Colombiano.
El Consejo de
Evaluación tendrá por objeto evaluar la existencia o inexistencia de un nexo
causal entre el evento adverso sufrido por un habitante del territorio nacional
y la aplicación de la vacuna contra la Covid–19 por parte del Estado
Colombiano.”
Evidentemente, es
difícil que el consejo de evaluación de reacciones adversas que se crea con
esta ley vaya a admitir una responsabilidad del Estado colombiano por
aplicación de la vacuna contra el covid-19. Seguramente negará toda reclamación
en ese sentido, lo que sería una prueba en contra de quien demande vía
reparación directa, toda vez que dicho cuerpo colegiado sería la autoridad en
la materia para determinar si hay o no nexo causal.
Ahora, lo anterior no
implica que no pueda demandarse. Sin embargo, crea en primer lugar un requisito
de procedibilidad que hoy no existe, y le pone de presente al juez de
conocimiento que ya se ha valorado el hecho y negó la existencia de un vínculo
causante de un posible daño en la salud de quien fuere vacunado.
Finalmente, debo
advertir que me estaba extraviando del tema principal, toda vez que se trataba
de analizar la omisión legislativa de un posible daño causado por el Congreso
con su accionar legislativo, al no incluir la responsabilidad del fabricante de
la vacuna en la ley, sino que se asume por el Estado esa responsabilidad.
Hay en esta nueva ley
una posible responsabilidad del Estado legislador por omisión, al crear un daño
cuando se incluye de manera consciente un artículo que deja sin ninguna
responsabilidad (salvo dolo o culpa grave) al laboratorio fabricante de la
vacuna, aun sabiéndose que la vacuna está en etapa experimental.
Allí somete a una carga
jurídica que no debe soportar el particular asociado, y que se entendería que
constitucionalmente está protegido por las autoridades estatales (artículo 2 de
la Constitución), máxime cuando se trata de un derecho fundamental como la
salud y la dignidad, regulado el primero a través de ley estatutaria y el
segundo por la Constitución Política misma y la jurisprudencia.
Es más, podría
entenderse también que se vulnera el principio de confianza legítima, en el
entendido que la vacuna es introducida por el mismo Gobierno a través del
Ministerio de Salud, y aprobada una ley para que sea parte del plan de
inmunización contra el covid-19, pero que si sucede un daño en la salud no
responde quien fabricó el producto sino el Estado colombiano.
Se vislumbra entonces
una cascada de reclamaciones de orden administrativo y judicial que el Estado
colombiano deberá tramitar, y que a futuro se observará en el impacto fiscal
que tendrá la asunción de las condenas por esta actuación legislativa, que de
una manera frentera y a sabiendas de lo que puede suceder aprobó esta ley.
