Debate: ¿Cuál
es el rol del juez en la garantía del derecho a la protesta?
Tomado: AJ
Ayer, el Tribunal
Superior de Bogotá decidió darle trámite a un incidente de desacato en contra
de diferentes entidades, por el presunto incumplimiento de la sentencia
proferida en septiembre del año pasado por la Corte Suprema de Justicia en la
que tuteló el derecho a la protesta.
Aunque el auto no
declara el desacato de la tutela por parte de las entidades accionadas, la
providencia sí las requiere para que alleguen las pruebas que demuestren que
han cumplido las órdenes que impartió la Corte en su momento. (Lea: Vía libre
para que policía formule protocolo de contacto físico al registrar a una
persona, magistrados salvaron voto)
Recordemos que dicha
sentencia fue proferida porque un grupo de ciudadanos tutelaron a los gobiernos
nacional y distrital de Bogotá, a la Policía Nacional y al Ministerio Público
por cuenta de los excesos cometidos por la fuerza pública durante los hechos ocurridos
en noviembre del 2019, así como por los diferentes antecedentes que alegaron en
materia de estigmatización frente al derecho a la protesta.
Las órdenes más
inmediatas que dictó la Corte fueron, por un lado, la que le dio al entonces
ministro de Defensa Carlos Holmes Trujillo (QEPD) para que presentara disculpas
por lo sucedido. La otra fue la suspensión de la escopetas calibre 12 hasta que
se verificara si podían ser utilizadas de forma “responsable y mesurada”. (Lea:
Corte ordena medidas para garantizar el derecho a la protesta pacífica)
A estas se suman
determinaciones que adoptó el alto tribunal encaminadas a que diferentes
entidades del Estado abrieran espacios y adoptaran tanto normas como protocolos
para asegurar:
– La protección del
derecho a la protesta, así como las libertades de expresión y prensa.
– El seguimiento y
control a la labor de la fuerza pública en el marco de las protestas.
– La verificación de
que se adelanten las investigaciones correspondientes en los casos de excesos a
la fuerza pública y el acompañamiento jurídico a sus víctimas.
El impacto de la
sentencia no fue solamente mediático. A raíz del escenario de marchas y
protestas que han ocurrido en todo el país desde el 28 de noviembre, la
discusión jurídica en torno al alcance de la decisión de la Corte está más
vigente que nunca. (Lea: Cinco principios cardinales de acción estatal en el
contexto de las protestas)
Sin embargo, entre
noviembre de 2019 y mayo del 2021 surgió la pandemia por covid-19 y con ella
una nueva circunstancia que resultó decisiva en el debate.
Derecho a la
protesta en medio de una pandemia
La pandemia afectó las
protestas cuando, el 27 de abril del 2021, la magistrada Nelly Yolanda
Villamizar, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió un auto en el
que adoptó de manera oficiosa una medida cautelar y suspendió los permisos
concedidos por los alcaldes del país para llevar a cabo las manifestaciones
programadas para el día siguiente.
De acuerdo con dicho
fallo, la suspensión se daba hasta que se implementara un protocolo de
bioseguridad o se alcanzara la inmunidad de rebaño con la vacunación contra la
pandemia de coronavirus (covid-19) y sus mutaciones. (Lea: Así va el paro
nacional en la Rama Judicial)
El fallo fue calificado
como contradictorio, teniendo en cuenta que la facultad oficiosa que se
atribuyó la magistrada Villamizar fue en el marco del cumplimiento de la
sentencia de tutela de la Corte Suprema de Justicia. Así, no tenía sentido
ordenar la suspensión de unas protestas valiéndose de una sentencia cuya
intención era garantizar el derecho a la protesta pacífica. (Lea: ¿Revisión de
la sentencia sobre garantías para la protesta pacífica suspende las órdenes de
la tutela?)
Al respecto, expertos
constitucionalistas presentaron argumentos cuestionando la decisión. Rodrigo
Uprimny, a través de una columna en el diario El Espectador, planteó cinco
razones por las cuales consideró arbitraria la decisión. En esencia señaló que
la magistrada no tenía competencia para hacerlo, calificó la decisión de
incoherente, violatoria del debido proceso y del derecho de reunión pacífica.
Esto último por cuanto
“la magistrada supone que las manifestaciones requieren permisos y que las
autoridades pueden prohibirlas, sin previsión legal que autorice esa
restricción, cuando la Constitución dice inequívocamente que las
manifestaciones solo pueden ser limitadas por la ley”. Finalmente, Uprimny
consideró que la decisión carecía de motivación.
En el mismo sentido,
Kenneth Burbano cuestionó la solidez de la decisión y planteó tres
interrogantes importantes que dejaba el auto:
– ¿El legítimo y
democrático derecho a la protesta dependerá en adelante de los jueces con
cualquier tipo de decisión?
– En medio de la
incertidumbre derivada por la pandemia y teniendo en cuenta que no es posible
saber con certeza cuándo se alcanzará la inmunidad de rebaño, ¿no es posible
entonces salir a protestar sino hasta cuando se alcance dicho estatus o se
adopten protocolos de bioseguridad?
– Ante una decisión
como la de la magistrada Villamizar, ¿qué pasa si los ciudadanos no acatan esa
decisión? ¿Serán reprimidos con la fuerza pública o serán sancionados con el
Código de Policía?
Aunque en lo
administrativo el auto fue acatado, en la práctica fue una decisión totalmente
ignorada por la ciudadanía, teniendo en cuenta que desde el 28 de abril el país
ha presentado intensas jornadas de protesta en el marco del paro nacional.
(Lea: Protocolo para la protesta pacífica prohíbe a la policía usar armas de
fuego)
En su comentario,
Burbano también hace mención de un punto clave que es igualmente tratado por la
Corte Suprema en su sentencia, y es el vacío legal que hay en el país por la
inexistencia de una ley estatutaria que regule la materia. Además, recordemos
que compromisos en este sentido están consignados en el punto dos del Acuerdo
de Paz, firmado hace casi cinco años.
El debate de
fondo
Detrás de las
ponderaciones jurídicas que hicieron la Corte Suprema o la magistrada
Villamizar a través de sus providencias, lo que realmente se esconde es la
pregunta del rol del juez constitucional frente a escenarios de política
pública que, aplicados a la realidad, indiscutiblemente ponen en tela de juicio
derechos fundamentales de los ciudadanos. (Lea: La Constitución en los tiempos
de pandemia)
En una videocolumna
para ÁMBITO JURÍDICO, a raíz del auto del Tribunal de Cundinamarca, el
exmagistrado Luis Guillermo Guerrero planteó dicho debate.
Para Guerrero, hay una
desnaturalización en los objetivos que debe perseguir la acción de tutela. Y en
este sentido plantea que por vía de tutela el juez se está saliendo de la
competencia estricta y específica de protección de derechos fundamentales para interferir
en el ámbito de la regulación, el diseño de políticas públicas y la adopción de
medidas administrativas.
El jurista advierte que
dar este uso a la tutela la vuelve una “herramienta peligrosa” que los jueces
pueden moldear a su acomodo para perseguir diferentes objetivos. (Lea: ¿Cuál sería el alcance de un estado de
conmoción interior?)
Los hechos que vive el
país y que el juez de tutela haya sido el conducto escogido para garantizar -o
limitar- el ejercicio de un derecho como el de la protesta lleva a preguntarse
por el rol judicial en medio de un escenario de reclamaciones políticas que
escapan de la órbita de los casos concretos e individuales.
En síntesis, la duda
que queda en el aire es si las dificultades políticas o administrativas, u
otras explicaciones más problemáticas, como la negligencia o la ausencia de
voluntad política por parte de las otras ramas del poder público, son razones
suficientes para que el juez de tutela vuelva más difusos los límites de su rol
a la hora de proteger derechos fundamentales. (Lea: Recordemos: El derecho a la
protesta es constitucional)
Quizá nunca haya una
respuesta definitiva pero, en medio de los hechos que vive el país, este
resulta un debate oportuno y vigente para nuestra democracia.